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        3月31日，國家版權(quán)局就《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案）向社會(huì)公開征求意見后，一些著作權(quán)人及法律工作者對(duì)修改草案第六十條（著作權(quán)集體管理組織取得權(quán)利人授權(quán)并能在全國范圍代表權(quán)利人利益的，可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門申請(qǐng)代表全體權(quán)利人行使著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)，權(quán)利人書面聲明不得集體管理的除外）、第七十條（使用者依照與著作權(quán)集體管理組織簽訂的合同或法律規(guī)定向著作權(quán)集體管理組織支付報(bào)酬的，對(duì)權(quán)利人就同一權(quán)利和同一使用方式提起訴訟，不承擔(dān)賠償責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)停止使用，并按照相應(yīng)的集體管理使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬）的規(guī)定提出質(zhì)疑，擔(dān)心著作權(quán)人行使權(quán)利時(shí)“被代表”。
        我認(rèn)為，這種質(zhì)疑和擔(dān)心是部分著作權(quán)人和法律工作者對(duì)《著作權(quán)法》修改草案稿的正常反應(yīng)，我們充分理解這些著作權(quán)人和法律工作者的擔(dān)心。我個(gè)人認(rèn)為這個(gè)質(zhì)疑是對(duì)《著作權(quán)法》修改草案稿最具挑戰(zhàn)性的意見。下面，我想就這一問題作一具體分析，以便讓社會(huì)和公眾對(duì)《著作權(quán)法》修改草案稿設(shè)定此項(xiàng)制度合理與否作出自己的判斷。
        一、納入著作權(quán)集體管理的著作權(quán)權(quán)項(xiàng)是有前提的，不是著作權(quán)人享有的每項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)都適用集體管理制度，而只有著作權(quán)人難以行使的財(cái)產(chǎn)權(quán)，或者說著作權(quán)人無法控制的財(cái)產(chǎn)權(quán)，才能適用集體管理。適用集體管理的財(cái)產(chǎn)權(quán)具有特定性，不能延及著作權(quán)人的所有財(cái)產(chǎn)權(quán)利。所謂著作權(quán)人難以行使或無法控制的權(quán)利，是指著作權(quán)人明明知道自己的作品被眾多的市場(chǎng)主體經(jīng)營性使用，自己又不清楚誰在具體使用，也控制不了他人使用自己的作品，而且不能從這些使用中獲得正當(dāng)?shù)膱?bào)酬。需要說明的是，延伸的集體管理權(quán)項(xiàng)（也就是部分著作權(quán)人或?qū)W者認(rèn)為“被代表”的權(quán)項(xiàng)）的適用條件，比一般性的集體管理權(quán)項(xiàng)更加嚴(yán)格。
         二、關(guān)于“被代表”，我認(rèn)為這是一些著作權(quán)人和法律工作者給出的一個(gè)非常貼切的稱謂。《著作權(quán)法》修改草案稿第六十條和第七十條有關(guān)“被代表”的立法考慮，首先是從制度設(shè)計(jì)上能最大限度保護(hù)最廣大著作權(quán)人難以行使的權(quán)利，其次是讓絕大多數(shù)愿意依法傳播（使用）作品的市場(chǎng)主體通過合法途徑獲得權(quán)利許可，在保護(hù)著作權(quán)人基本權(quán)利、鼓勵(lì)作品合法傳播、滿足公眾精神文化需求的前提下，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人和作品傳播者雙贏的目的。
        三、針對(duì)特定權(quán)利在特定使用方式前提下，如果著作權(quán)人的權(quán)利不“被代表”將會(huì)產(chǎn)生什么樣的社會(huì)效果？我認(rèn)為，針對(duì)特定權(quán)利在特定使用方式前提下，如果著作權(quán)人的權(quán)利不“被代表”將會(huì)產(chǎn)生的社會(huì)效果是：全國十余萬家“卡拉OK”經(jīng)營企業(yè)就得關(guān)門，以及全國數(shù)量更大的賓館飯店、商場(chǎng)超市、機(jī)場(chǎng)、車站、碼頭、交通運(yùn)輸工具等將不能播放音樂，我國的社會(huì)將進(jìn)入沒有音樂的世界。這個(gè)道理很簡(jiǎn)單，在特定權(quán)利及特定使用方式前提下，著作權(quán)人的不能“被代表”其權(quán)利自己無法掌控，作品使用者也將無法獲得著作權(quán)人的合法授權(quán)。使用者如果在沒有獲得授權(quán)的情況下繼續(xù)使用著作權(quán)人的作品，將處于違法狀態(tài)，其行為失去正當(dāng)性，理所應(yīng)當(dāng)關(guān)門或停止使用作品。我相信，無論是著作權(quán)人、文化娛樂產(chǎn)業(yè)界和廣大公眾都不愿意看到這樣的結(jié)果。
        大家可能認(rèn)為我的上述觀點(diǎn)有失偏頗，甚至言過其實(shí)。為了說明我上述觀點(diǎn)的理由，我們先回到現(xiàn)實(shí)生活中，針對(duì)特定權(quán)利在特定使用方式不“被代表”的情形，以“卡拉OK”經(jīng)營方式使用作品為例作一實(shí)證分析，讓大家從這一分析中給出自己的答案。
        首先，從授權(quán)許可的角度看。一個(gè)“卡拉OK”經(jīng)營業(yè)者向消費(fèi)者可提供消費(fèi)的VOD點(diǎn)唱系統(tǒng)曲庫中一般保有二萬至五萬個(gè)作品。如果“卡拉OK”經(jīng)營者要經(jīng)過曲庫中如此眾多而且分布在全國乃至全世界作品的著作權(quán)人的逐一授權(quán)，在實(shí)踐中幾乎是做不到的。“卡拉OK”經(jīng)營者即使按一天能簽署100個(gè)授權(quán)合同，其一年365天什么其他事都不做，也不可能將二萬至五萬個(gè)作品的使用權(quán)簽下來。既然做不到，又拿不到合法授權(quán)，“卡拉OK”經(jīng)營者該不該停止使用他人作品，如果停止使用，“卡拉OK”企業(yè)是不是應(yīng)該關(guān)門。如果“卡拉OK”經(jīng)營者不停止使用，侵權(quán)是不是成為一個(gè)常態(tài)化的事實(shí)，著作權(quán)人空有一個(gè)不“被代表”的權(quán)利，能不能阻止散落在全國不同地域數(shù)以萬計(jì)的未經(jīng)其授權(quán)的違法使用行為（有人會(huì)說能，通過訴訟能解決問題。對(duì)此，我會(huì)在后面專門論述這一問題）。
        我們?cè)贀Q個(gè)角度看這個(gè)問題，如果某個(gè)作者的某一作品被納入“卡拉OK”VOD點(diǎn)唱系統(tǒng)曲庫，從法律上講任何使用該系統(tǒng)曲庫的“卡拉OK”經(jīng)營者都應(yīng)當(dāng)取得該作者的授權(quán)。但是，該作者僅憑自己的一己之力如何面對(duì)960萬平方公里廣袤土地上不同地域數(shù)以十萬計(jì)的“卡拉OK”經(jīng)營者去授權(quán)，如果著作權(quán)人控制不住自己授權(quán)，“卡拉OK”經(jīng)營者不經(jīng)其授權(quán)一意孤行地使用作品，勢(shì)單力薄的單個(gè)著作權(quán)人怎么應(yīng)對(duì)。而法律制度怎么給那些愿意將自己的權(quán)利授權(quán)給“卡拉OK”經(jīng)營者使用的權(quán)利人或者愿意通過合法授權(quán)使用作品的市場(chǎng)主體找出路。
        其次，從授權(quán)使用費(fèi)的角度看。還是以“卡拉OK”經(jīng)營者使用作品為例，我們說一個(gè)著作權(quán)人將其作品授權(quán)“卡拉OK”經(jīng)營者使用，一個(gè)作品一年只收取100元人民幣的權(quán)利使用費(fèi)不算高吧，我相信會(huì)有人說“按照這個(gè)使用標(biāo)準(zhǔn)付酬是對(duì)音樂人的侮辱”。但是，我們就拿著作權(quán)人可能認(rèn)為受到侮辱的這樣一個(gè)低標(biāo)準(zhǔn)來算一個(gè)賬，大家會(huì)看到什么樣的結(jié)果？一般講“卡拉OK”VOD點(diǎn)唱系統(tǒng)曲庫內(nèi)存的作品大概在二萬至五萬個(gè)左右，即便每一作品按可憐的100元人民幣支付使用費(fèi)，就意味著每一個(gè)“卡拉OK”經(jīng)營者就要為此付出二百萬至五百萬人民幣才能取得起碼的合法經(jīng)營資格。即便如此低的標(biāo)準(zhǔn)，全國十余萬家“卡拉OK”經(jīng)營者將為此支付二千億至五千億人民幣的費(fèi)用。毫無疑問“卡拉OK”經(jīng)營者是沒有這個(gè)支付能力的，因?yàn)槿珖麄€(gè)“卡拉OK”行業(yè)一年的經(jīng)營額不可能達(dá)到二千億至五千億人民幣這個(gè)數(shù)額，甚至達(dá)不到這個(gè)數(shù)額的百分之十。既然“卡拉OK”經(jīng)營者承受不了如此低的授權(quán)使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，著作權(quán)人也不能從低標(biāo)準(zhǔn)使用費(fèi)中獲得合理的利益（著作權(quán)人簽署一個(gè)授權(quán)合同所需的成本，一般會(huì)高于授權(quán)所獲得的收益，即100元人民幣的成本是簽不下一個(gè)授權(quán)合同的），那么著作權(quán)人空有不“被代表”的權(quán)利，與己與人有什么意義。在這種難解的困境中，能不能去尋找一種理性的、互利雙贏的市場(chǎng)交易規(guī)則。
        再次，從維權(quán)訴訟的角度看。如果一個(gè)著作權(quán)人的任一作品被任何一家“卡拉OK”經(jīng)營者在未取得其授權(quán)的情況下使用，他都有向人民法院提起民事訴訟的權(quán)利，而且都能夠取得勝訴。但是，我們假設(shè)法院對(duì)這樣的訴訟僅向違法“卡拉OK”經(jīng)營者作出100元人民幣賠償?shù)呐袥Q（在實(shí)踐中決不會(huì)出現(xiàn)如此低的判賠，實(shí)際案例沒有低于500元人民幣賠償標(biāo)準(zhǔn)的），都將導(dǎo)致集體管理制度的崩潰。其理由是，雖然100元的判賠標(biāo)準(zhǔn)低得不能再低，但是有數(shù)以十萬計(jì)的“卡拉OK”經(jīng)營者在非法使用其作品，從理論上講，該著作權(quán)人通過訴訟可以獲得100元×N萬個(gè)違法“卡拉OK”經(jīng)營企業(yè)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這一收益是任何集體管理組織都提供不了的，著作權(quán)人在這種情形下當(dāng)然有理由不加入集體管理組織，而由自己來行使自己的權(quán)利。本文在前面論述授權(quán)許可部分時(shí)，已經(jīng)闡明了特定權(quán)利在特定使用方式前提下，單個(gè)著作權(quán)人是無法做到向不同地域數(shù)量巨大的作品使用者授權(quán)的。因此，對(duì)“卡拉OK”經(jīng)營用戶事實(shí)上存在的違法使用其作品的行為，只能通過訴訟來解決。如果，每一個(gè)著作權(quán)人都拿起訴訟維權(quán)武器，就“卡拉OK”經(jīng)營違法使用作品而言，就能產(chǎn)生N萬個(gè)作品（二萬到五萬個(gè)）×N萬個(gè)“卡拉OK”經(jīng)營用戶（十余萬個(gè)）如此眾多的訴訟。如此眾多的訴訟，不僅導(dǎo)致我國著作權(quán)市場(chǎng)亂象叢生，著作權(quán)人與作品使用者關(guān)系水火不容，而且將極大地消耗我國有限的司法資源，使我國的司法機(jī)關(guān)不堪重負(fù)。
        基于以上分析，我認(rèn)為在著作權(quán)人難以行使或無法控制權(quán)利的情形下，針對(duì)特定權(quán)利在特定使用方式前提下，堅(jiān)持著作權(quán)人不“被代表”的制度設(shè)計(jì)，首先，將導(dǎo)致著作權(quán)人權(quán)利無法保障；其次，眾多市場(chǎng)主體合法使用作品的授權(quán)途徑無解，從制度設(shè)計(jì)上將眾多的市場(chǎng)主體置于侵權(quán)狀態(tài)，導(dǎo)致整個(gè)版權(quán)市場(chǎng)秩序的混亂，這將為他人攻擊我國是盜版樂園提供理由；再次，將導(dǎo)致泛訴和濫訴，極大浪費(fèi)司法資源。
        針對(duì)同樣的問題，我們來看看發(fā)達(dá)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家的見解。美國著名法官波斯納先生對(duì)待同類性質(zhì)的問題提出了“比較優(yōu)勢(shì)原理”。他指出：“如果市場(chǎng)交易成本過高而抑制交易，那么權(quán)利應(yīng)賦予那些最珍視它們的人。”我理解波斯納先生所稱的“最珍視它們的人”，首先是權(quán)利的使用者，而且是尊重作者權(quán)利、愿意承擔(dān)法律義務(wù)，并通過市場(chǎng)規(guī)則獲得權(quán)利的人。應(yīng)該說《中華人民共和國著作權(quán)法》（修改草案）第六十條、第七十條的制度設(shè)計(jì)呼應(yīng)了波斯納先生的“比較優(yōu)勢(shì)原理”，既最大限度地保護(hù)了著作權(quán)人難以行使權(quán)利的利益，又為愿意合法使用作品的市場(chǎng)主體提供了可具操作性的授權(quán)渠道，促進(jìn)作品的合法傳播，推進(jìn)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，再者最大限度地減輕了司法機(jī)關(guān)的壓力，節(jié)約了司法資源。
        我的最終結(jié)論是：科學(xué)合理的著作權(quán)集體管理制度設(shè)計(jì)，是解決著作權(quán)市場(chǎng)亂象的根本途徑，也是體現(xiàn)一個(gè)國家著作權(quán)保護(hù)制度是否完善的重要標(biāo)志，而所謂“被代表”問題是集體管理制度設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)該考慮的重要問題之一。
        最后我還想表明，以上觀點(diǎn)僅是本人的一孔之見，難免欠缺周密嚴(yán)謹(jǐn)，甚至存在錯(cuò)誤，希望大家提出商榷。我之所以寫本文，是想讓大家多從制度建設(shè)入手思考問題，尋找解決著作權(quán)市場(chǎng)亂象的有效辦法。我認(rèn)為，如果著作權(quán)人、作品傳播者，以及廣大公眾不認(rèn)同特定權(quán)利在特定使用方式前提下，著作權(quán)人的權(quán)利“被代表”的制度設(shè)計(jì)，那么《著作權(quán)法》修改草案第六十條、第七十條的規(guī)定就缺乏廣泛的立法民意基礎(chǔ)，取消該項(xiàng)制度設(shè)計(jì)是自然的事情。〔作者系新聞出版總署（國家版權(quán)局）法規(guī)司司長王自強(qiáng)〕